0

publicatie: Bouwrecht voor architecten en adviseurs

1 Bouwrecht voor adviseurs

1 Bouwrecht voor adviseurs

De titel van deze publicatie is Bouwrecht voor architecten en adviseurs. Deze naam roept twee vragen op: wat is bouwrecht en wie zijn adviseurs? Beide vragen worden in dit hoofdstuk beantwoord. Dat is relevant, omdat DNR bedoeld is voor adviseurs in de bouw. Zo kan worden bepaald in welke omstandigheden een beroep kan worden gedaan op DNR.

1.1 Bouwrecht

Het bouwrecht is een verzameling van artikelen en regels die in allerlei wetten, verordeningen, besluiten en algemene voorwaarden zijn te vinden en die een breed gebied bestrijken. In het algemeen geldt dat het recht is te vinden in verdragen, wetten en in de rechtspraak. Recht kan echter ook voortvloeien uit gewoonte en uit maatschappelijke opvattingen. Er is dus geschreven, maar ook ongeschreven recht.
Het bouwrecht vinden we zowel in het privaatrecht als in het publiekrecht.

  • Het privaatrecht regelt - kort gezegd - de verhouding tussen personen en zaken (zoals eigendom en erfpacht) en tussen personen onderling. Voorbeelden zijn het overeenkomstenrecht, het arbeidsrecht en het huurrecht.
  • Het publiekrecht betreft de inrichting en de ordening van de Staat en de verhouding tussen de Staat en de burgers. Het omvat bijvoorbeeld het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht.

In de bouw is van het publiekrechtelijk bouwrecht met name het ruimtelijk bestuursrecht van belang. Publiekrechtelijke regelingen zijn bijvoorbeeld de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Woningwet, de Monumentenwet 1988, de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, de Bouwverordening en het Bouwbesluit. Al deze wetten en regelingen bevatten regels waarmee de bouwer, de projectontwikkelaar en de ontwerper te maken hebben. Een ontwerp moet voldoen aan de regels die het Bouwbesluit en de Bouwverordening geven. Dat geldt zowel voor de draagconstructie als de eisen waaraan bijvoorbeeld de ventilatie, de plafondhoogte en de aantrede van een trap moet voldoen. Bovendien moet een ontwerp passen binnen het bestemmingsplan en door de welstandscommissie worden goedgekeurd. Het geheel aan deze regelgeving is het ruimtelijk bestuursrecht.
Het privaatrechtelijk bouwrecht vinden we in de eerste plaats in het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierin is een apart hoofdstuk opgenomen over aanneming van werk. Verder kent het Burgerlijk Wetboek algemene bepalingen die voor de bouw van belang zijn over bijvoorbeeld erfpacht, eigendom en koop. Ontwerpers hebben verder te maken met de Auteurswet.
In de bouw wordt verder op grote schaal gecontracteerd onder toepassing van algemene voorwaarden, zowel aan de ontwerpende als aan de uitvoerende kant. Algemene voorwaarden aan de uitvoerende kant zijn bijvoorbeeld de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) en de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992).

Een opvallend aspect van het privaatrechtelijk bouwrecht is dat geschillen veelal door arbitrage worden opgelost. De Raad van Arbitrage voor de Bouw beslecht een groot aantal bouwgeschillen per jaar, mogelijk meer dan de Rechtbanken. Daarnaast worden veel geschillen voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut, de Commissie Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) en de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst. Arbitrage komt in de bouw dan ook aanmerkelijk meer voor dan in veel andere rechtsgebieden. Een belangrijke oorzaak daarvan is de verwijzing naar arbitrage in de belangrijkste algemene voorwaarden.

1.2 Adviseurs

Het kernbegrip in DNR is het woord 'adviseur'. Dat blijkt uit een aantal definities in art. 1 DNR.

  • Honorarium: de vergoeding die de adviseur toekomt;
  • Advies: het resultaat van de werkzaamheden van de adviseur.
  • Toerekenbare tekortkoming: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming met normale oplettendheid - en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust - heeft kunnen en behoren te vermijden.

Wat nu precies een adviseur is, blijkt eveneens uit de begripsbepalingen. Adviseurs zijn architecten en ingenieurs.
DNR is opgesteld door de bond van Nederlandse Architecten (BNA) en de Organisatie van advies- en ingenieursbureaus (ONRI), in samenspraak met de Nederlandse Vereniging voor Tuin- en Landschapsarchitecten (NVTL), de Nederlandse Vereniging van Bouwkostendeskundigen (NVBK) en de Vereniging van samenwerkende Architecten en Bouwadviseurs (SAB). Uit de beroepsorganisaties die bij de totstandkoming van DNR betrokken zijn geweest is af te leiden door welke adviseurs DNR kan worden gebruikt.

1.2.1 Taak van de adviseur

DNR kan worden toegepast door architecten en andere adviseurs in de bouw, zoals de constructeur, de kostendeskundige, de geotechnisch adviseur, de raadgevend ingenieur en de installatieadviseur.
De adviseur verricht zijn werkzaamheden op grond van een overeenkomst van opdracht. De wettelijke bepalingen met betrekking tot de opdracht zijn dus van toepassing. De belangrijkste plicht van de adviseur als opdrachtnemer is dat hij bij zijn werkzaamheden de 'zorg van een goed opdrachtnemer' in acht moet nemen. Dat is een vrij vage norm die door de rechtspraak is ingevuld.
De verbintenis van de adviseur wordt in beginsel gezien als een inspanningsverbintenis en niet als een resultaatsverbintenis. Dit onderscheid is van belang. Bij een resultaatsverbintenis is het duidelijk wat de opdrachtgever wil en dat heeft de opdrachtnemer maar zo uit te voeren. Zo is de verplichting van een betonleverancier om de kwaliteit B25 te leveren een voorbeeld van een resultaatverbintenis. Wordt er een andere kwaliteit beton geleverd, dan voldoet dat niet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen en is zogezegd het resultaat niet bereikt.
Bij een inspanningsverbintenis is er een verplichting om zich in te spannen voor een bepaald resultaat. In dat geval is er pas sprake van een tekortkoming als de schuldenaar (de adviseur) zich onvoldoende heeft ingespannen het resultaat te behalen.
DNR hanteert het uitgangspunt dat er sprake is van een inspanningsverbintenis. Art. 11 lid 2 DNR bepaalt daarom dat de adviseur gehouden is "de opdracht goed en zorgvuldig uit te voeren, de opdrachtgever onafhankelijk in een vertrouwenspositie terzijde te staan en zijn diensten naar beste kunnen en wetenschap te verrichten."
Gedeeltelijk is er echter wel degelijk sprake van een resultaatsverbintenis.
Een constructeur bijvoorbeeld kan achteraf tot de conclusie komen dat hij helaas niet deskundig genoeg was of onvoldoende ervaring had om een specifiek bouwwerk te ontwerpen. Hij kan zich dan niet verschuilen achter het argument dat hij zijn uiterste best heeft gedaan en dat hij alle zorg aan het ontwerp heeft besteed. De adviseur had zich dat van tevoren moeten realiseren en de opdracht niet moeten aanvaarden.

1.2.2 Taak van de architect

De architect heeft een wat aparte rol binnen DNR. Dat blijkt onder meer uit de begripsbepalingen waarin de architect in het bijzonder is genoemd. Ook is de rol van de architect anders wanneer zijn opdracht zich uitstrekt over de gehele ontwerpende kant (de geïntegreerde opdracht ) en over de uitvoerende kant van het werk (in het kader van toezicht).
De hoofdtaak van de architect is het vervaardigen van een bouwkundig ontwerp. Doorgaans krijgt de architect daartoe opdracht van de partij die vervolgens voor de uitvoering een aannemer inschakelt. Dat geldt voor bouwprocessen volgens het klassieke model, de geïntegreerde opdracht en de bouwteamovereenkomst (zie hoofdstuk 2). Bij een turnkeyopdracht is het meestal de aannemer die een architect inschakelt - of die zelf een architect 'in huis' heeft - en vervolgens voor de uitvoering zorgt.
De architect volgt het programma van eisen van de opdrachtgever en stelt in de regel een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een bestek met tekeningen op. Ook is het normaal gesproken de architect die de bouwvergunning aanvraagt. Indien vervolgens een aannemer wordt ingeschakeld, houdt de architect vaak toezicht op de wijze waarop de aannemer zijn werkzaamheden uitvoert. De architect wordt zogezegd opgedragen directie te voeren.

In het vervolg van deze publicatie worden de architect en de ingenieur beiden 'adviseur' genoemd. De voorbeelden zijn zo veel mogelijk over de verschillende vakgebieden gekozen en kunnen ook in de andere vakgebieden worden gehanteerd. Als specifiek wordt gesproken over de architect, wordt dat expliciet aangegeven.

1.3 Overeenkomst met de adviseur

De overeenkomst met de adviseur wordt aangemerkt als een overeenkomst van opdracht die in het Burgerlijk Wetboek wordt behandeld. De overeenkomst van opdracht wordt daar omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij - de opdrachtnemer - zich jegens een andere partij - de opdrachtgever - verbindt werkzaamheden te verrichten zonder dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Overeenkomsten die onder de noemer 'opdracht' kunnen worden geschaard zijn overeenkomsten met bijvoorbeeld accountants, advocaten, huisartsen makelaars en dus ook ontwerpers in de bouw.
Het Burgerlijk Wetboek bepaalt onder meer dat een opdrachtnemer gehouden is de opdracht zelf uit te voeren indien de opdracht is verleend met het oog op die persoon. De bepaling is geschreven voor het geval de opdracht wordt verleend aan bijvoorbeeld een besloten vennootschap, terwijl het de bedoeling van de opdrachtgever is dat de opdracht wordt uitgevoerd door een specifieke persoon. Een voorbeeld is de opdracht aan een advocatenkantoor, waarbij de opdrachtgever wenst dat een specifieke advocaat zijn belangen behartigt. Niet het kantoor, maar die specifieke advocaat is dan voor de opdrachtgever belangrijk.
Ook in het geval van een opdracht aan een ontwerper heeft de opdrachtgever vaak één bepaalde persoon voor ogen die dus in beginsel verplicht is de opdracht zelf uit te voeren. In beginsel, want van de wettelijke regel mag worden afgeweken. In art. 5 DNR is bijvoorbeeld bepaald dat de adviseur bevoegd is werkzaamheden onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren en ten aanzien van onderdelen ook de leiding aan anderen over te dragen.
Het Burgerlijk Wetboek geeft ten aanzien van de overeenkomst van opdracht regels van regelend recht, waarvan kan worden afgeweken. Ten aanzien van de consument legt het Burgerlijk Wetboek echter op enkele punten dwingend recht op, waarvan niet kan worden afgeweken. In algemene voorwaarden - zoals de SR 1997, de RVOI 2001 en DNR 2005 - wordt afgeweken van de wettelijke regeling. In dat geval prevaleren de algemene voorwaarden. Een voorbeeld van zo'n afwijkende bepaling in DNR is die over de opzegging van de overeenkomst. Art. 22 DNR stelt dat ontbinding van de overeenkomst is uitgesloten. De wet hanteert als uitgangspunt dat overeenkomsten wel kunnen worden ontbonden. Van dit uitgangspunt mag worden afgeweken, maar niet ten aanzien van consumenten. Vandaar dat in art. 22 lid 1 DNR een uitzondering is gemaakt voor consumenten. De particuliere opdrachtgever is in beginsel geen schadevergoeding verschuldigd indien hij de overeenkomst opzegt op grond van de wet. In beginsel, want de opdrachtgever is wél verplicht de onkosten te voldoen die zijn verbonden aan de uitvoering van de opdracht. De adviseur heeft verder - kort gezegd - recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van zijn loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de al verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft én de reden waarop de overeenkomst is geëindigd. Van deze dwingendrechtelijke regeling mag niet in algemene voorwaarden worden afgeweken, en dat gebeurt in DNR dus ook niet.