0

publicatie: Bouwrecht voor het uitvoerend bouwbedrijf

1. Overheidsrechter en arbitrage

1 Overheidsrechter en arbitrage

Dit hoofdstuk geeft een overzicht van de mogelijkheden die de aannemer heeft om geschillen voor te leggen aan de overheidsrechter óf aan de arbiter van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Er wordt ingegaan op de vraag wannéér de aannemer bij de rechter of bij de arbiter terecht kan of terecht moet. Ook worden de voor- en nadelen besproken van die, al dan niet verplichte, keuze.

Het bouwrecht in Nederland is divers; het strekt zich uit over meerdere rechtsgebieden. De aannemer heeft met het bouwrecht te maken bij het aanvragen van een bouwvergunning, maar ook bij bijvoorbeeld een geschil dat hij heeft met een opdrachtgever, een leverancier of met een onderaannemer. We onderscheiden het publiekrechtelijke en het privaatrechtelijke bouwrecht.

  • Het publiekrechtelijke bouwrecht betreft het recht tussen burgers en de overheid. Denk daarbij aan bestemmingsplannen, bouwvergunningen en milieuverordeningen. De overheid kan bijvoorbeeld zijn: de gemeente, de provincie of het rijk. In deze publicatie wordt dit publiekrechtelijke bouwrecht slechts zeer summier behandeld.
  • Het privaatrechtelijke bouwrecht betreft de verhouding tussen burgers onderling, bijvoorbeeld: opdrachtgever–aannemer, aannemer–onderaannemer en onderaannemer–leverancier. In deze publicatie komt voornamelijk het privaatrechtelijke bouwrecht aan de orde.

1.1 Overheidsrechter en publiekrecht

Bij een geschil met de gemeente over een in zijn ogen onterecht ingetrokken bouwvergunning, moet de aannemer in eerste instantie bezwaar maken bij de gemeente. Die gemeente moet dan zelf beoordelen of het bezwaar ontvankelijk is en of de beslissing moet worden herzien. De aannemer moet goed letten op wat er onderaan het besluit van de gemeente staat, zodat hij tijdig (lees: binnen zes weken vanaf de datum op de brief met het besluit) zijn bezwaar indient. Een fax versturen om bezwaar te maken om drie minuten na middernacht – maar drie minuten voorbij de zes weken van de bezwaartermijn – is dus te laat! In de beslissing op het bezwaar van de gemeente staat of het bezwaar gegrond is. Met andere woorden: of de aannemer gelijk heeft gekregen. Als hij géén gelijk heeft gekregen, mag hij hogerop. Hij mag dan in beroep gaan bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie www.raadvanstate.nl).
Bestuursrecht is een ander woord voor administratief recht en valt onder het publiekrecht. Overigens hoort ook het strafrecht bij het publiekrecht, omdat de overheid de strafrechtelijke normen tegenover de burgers handhaaft (zie kader).

Strafrecht

In situaties waarin de ene burger de andere bijvoorbeeld berooft of vermoordt, lijkt het voor de hand te liggen dat de burgerlijk rechter zich over deze zaak moet buigen. Het gaat immers om de relatie tussen burgers onderling. Maar dat is onjuist: we kennen in Nederland namelijk een verbod van eigenrichting: dat wil zeggen dat men niet zelf mag straffen of genoegdoening mag zoeken. De burgerlijke rechter mengt zich echter niet in strafzaken. Als de aannemer dus te maken krijgt met bijvoorbeeld fraude of beroving, dan moet hij aangifte doen bij de politie en zal de aangifte eventueel bij de strafrechter terecht komen. Deze zorgt ervoor dat wordt onderzocht of de constatering van de aannemer klopt. Is dit het geval, dan zal de overheid namens de aannemer de crimineel straffen. De overheid straft criminelen dus namens haar burgers.

1.2 Overheidsrechter en privaatrecht

Bij een geschil van de aannemer met zijn opdrachtgever – over bijvoorbeeld de verrekening van meer en minder werk – moet de aannemer in principe naar de burgerlijke rechter. Een dergelijk geschil is immers het privaatrechtelijke terrein.
Als de aannemer een geschil heeft dat een bedrag vertegenwoordigt van maximaal € 5.000, kan hij (met of zonder advocaat) terecht bij de zogenaamde sectie kanton van de Rechtbank. Deze bovengrens geldt overigens niet voor een geschil dat over huurof arbeidsrecht gaat. Bij een geschil met een groter financieel belang (dus boven € 5.000 en geen huur of arbeidsrecht betreffende) kan de aannemer mét een advocaat direct naar de Rechtbank en komt hij niet bij de sectie kanton.
Als de aannemer een vonnis krijgt waar hij het niet mee eens is, kan hij bijna altijd in hoger beroep. Hoger beroep betekent dat een andere rechter – en in de meeste gevallen is dit het Gerechtshof (het Hof) – de zaak nog een keer gaat bekijken. Om in hoger beroep te kunnen gaan moet de claim wel tenminste € 1.750 vertegenwoordigen. Het Hof kijkt natuurlijk of er fouten zijn gemaakt bij de beslissing door het gerecht ‘in eerste aanleg’: het gerecht waar de aannemer zijn claim het eerst heeft neergelegd. Oordeelt de hogere rechter dat er geen fouten zijn gemaakt, maar is de aannemer het ook met de nieuwe uitspraak niet eens, dan kan hij nog een stapje hoger op de rechterlijke ladder: de Hoge Raad. (Zie www.rechtspraak.nl voor een gedetailleerde uitleg over de gerechten en voor uitspraken; zie www.overheid.nl voor informatie over wet- en regelgeving.)
De Rechtbank en het Hof zijn de feitenrechters: zij kijken naar de feiten. De Hoge Raad doet niet op dezelfde manier het werk van de lagere rechters over, maar kijkt of er (a) vormfouten in de procedure zijn gemaakt of dat er (b) rechtsregels zijn geschonden. Als zij vindt dat er sprake is van één van de twee situaties (a of b), dan kan de Hoge Raad het vonnis van de lagere rechter(s) casseren (dat betekent letterlijk: breken). Het vragen van een oordeel van de hoogste rechter heet: ‘in cassatie gaan’.

1.2.1 Procederen zonder advocaat

De aannemer mag bij de bestuursrechtelijke procedures zijn stukken zelf schrijven en indienen én hij mag ook zelf zijn standpunten ter zitting verdedigen. Hij kan ook een kennis meenemen die juridisch is onderlegd of die al eerder met een soortgelijke zaak ervaring heeft gehad.
Bij de burgerlijke rechter kan men uitsluitend bij de sectie kanton zelf zijn woordje doen zonder advocaat.

1.2.2 Procederen met advocaat

Bij de (andere) burgerlijke rechters – zoals de Rechtbank, het Hof en de Hoge Raad – moet men worden vertegenwoordigd door een advocaat. Net als bij het bestuursrecht zijn er in het civiel recht termijnen waar men op moet letten, maar deze termijnen zijn niet dezelfde. Een advocaat houdt deze scherp in de gaten voor zijn cliënt (zie www.advocatenorde.nl voor informatie over de advocatuur).
In paragraaf 1.1 en 1.2 is kort uiteengezet hoe de overheidsrechtspraak functioneert. Overheidsrechtspraak wordt altijd verzorgd door ‘rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast’ in dienst van de overheid. Deze rechters worden benoemd door ‘de Kroon’, dus door Hare Majesteit de Koningin. De overheid is bij alle vormen van overheidsrechtspraak betrokken in de hoedanigheid van ‘leverancier’ van de rechters, of het nu om publiekrecht (bestuursrecht of strafrecht) of privaatrecht gaat. De overheid is altijd partij bij publiekrechtelijke procedures, maar meestal is zij geen partij bij privaatrechtelijke procedures.

1.3 Arbitrage

Naast de overheidsrechters zijn er ook onafhankelijke derden die rechtspreken en die niet in dienst van de overheid zijn. Het gaat dan om particuliere rechtspraak of arbitrage. Dat is met name in de bouw het geval, maar ook in andere branches. De arbitrages in de voetbalwereld zijn het bekendst, maar ook in bijvoorbeeld de tabak en in de bloembollen wordt druk gearbitreerd. Er bestaat ook arbitrage die níet is georganiseerd; dat is de zogenaamde ad hoc arbitrage. In de bouw is arbitrage grotendeels geïnstitutionaliseerd. De Raad van Arbitrage voor de Bouw is een erg belangrijk instituut; arbiters beslissen hier over een zaak tussen de aannemer en zijn contractpartij en niet de overheidsrechter. (Zie www.raadvanarbitrage.nl voor algemene informatie over en het procederen voor de Raad van Arbitrage, de statuten en een selectie uit de arbitrale uitspraken.)
Arbiters zijn onafhankelijke particulieren die zich net als overheidsrechters aan de wet moeten houden bij het nemen van hun beslissingen. Deze arbiters zijn scheidslieden die, bijgestaan door een secretaris (jurist), tot een beslissing komen. Arbiters zijn deskundigen in de bouw, zoals aannemers, architecten en raadgevend ingenieurs.

1.3.1 Wanneer mag of moet men naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw

Wanneer moet de aannemer een zaak voorleggen aan arbiters en wanneer aan de rechter? Het antwoord is kort gezegd: arbitrage moet de aannemer schriftelijk hebben afgesproken met zijn contractpartij. Als dat niet is gebeurd, kan de aannemer niet bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw terecht en moet hij naar de burgerlijke rechter.
Arbitrage wordt meestal geregeld via de algemene voorwaarden (zie kader). Hoe men de algemene voorwaarden correct van toepassing verklaart, wordt uiteengezet in hoofdstuk 3.

Arbitrage en algemene voorwaardenMeestal komen uitvoerende bouwpartijen arbitrage overeen door op hun overeenkomst één van de volgende voorwaarden van toepassing te verklaren:
  • Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992);
  • Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989);
  • Algemene Voorwaarden voor Verbouwingen 1998 (AVV 1998);
  • Model Koop Aanneming 2003 voor eengezinswoningen of appartementen (zie www.giw.nl) met bijbehorende Algemene Voorwaarden (KA/AV 2003).

In al deze algemene voorwaarden is sprake van een arbitraal beding dat verwijst naar de geschillenbeslechting bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (art. 21 AVA, art. 49 UAV, art. 14 AVV en art. 13 KA/AV).

1.3.2 Waarom veel algemene voorwaarden een arbitrageclausule hebben

Waarom zou men voor een arbiter kiezen als er ook een rechter is? Arbitrage is immers de uitzondering op de regel (in Nederland) dat de rechter rechtspreekt?
Er zijn voor- en nadelen bij arbitrage ten opzichte van de keuze voor de rechter. Eén van de meest in het oog springende voordelen is dat de scheidslieden bij de Raad van Arbitrage allen deskundigen zijn in de bouw. Ze weten waar het over gaat. De aannemer hoeft de scheidslieden niet uit te leggen wat bijvoorbeeld spachtelputz is, een boeiboord of een klezoor. De jurist secretaris waarborgt het juridische deel en houdt de procedure van hoor en wederhoor in de gaten. Uiteindelijk schrijft deze ook het (concept)vonnis op basis van de oordelen van de arbiters.
Het duidelijkste voordeel van de keuze voor arbitrage is tegelijkertijd het grootste nadeel bij het ingaan van een bouwprocedure bij de rechter. De rechter heeft bijvoorbeeld net vonnis gewezen in een geschil bij de verkoop van een auto en dan komt de aannemer met een zaak over een geschil in de bouw. Het is dan logisch dat de rechter (bouw)deskundigen zal willen horen voordat hij uitspraak doet. En… deskundigen laten verschijnen kost tijd en geld! Zo zijn er nog meer plussen en minnen. Een punt dat wel eens als nadeel wordt genoemd van arbitrage is dat het tamelijk duur is. Met name als er een geschil aan de orde is dat gaat over een onderwerp waar de burgerlijke rechter geen deskundige(n) zou hebben hoeven te benoemen.
De meeste partijen in de bouw – ook architecten en raadgevend ingenieurs – hebben arbitrageclausules in hun voorwaarden opgenomen. Zij leggen hun geschillen – de voor- en nadelen afwegende – het liefst voor bij een arbitrage-instituut; ze voelen zich daar ook het best begrepen.

1.3.3 Kritische geluiden over arbitrage(clausules)

De laatste tijd zijn er uit de hoek van de consumentopdrachtgevers wel kritische geluiden te horen over arbitrage en arbitrageclausules. De kritiek spitst zich toe op twee punten.

  • Het eerste punt is dat consumentenvertegenwoordiging in het bestuur van de Raad van Arbitrage voor de Bouw ontbreekt. Dat zou de onpartijdigheid van de arbiters niet voldoende waarborgen.
  • Het tweede punt is dat de consument vaak niet beseft dat hij bij een geschil de deur naar de (overheids) rechter gesloten vindt áls de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de overeenkomst. De arbitrale clausules in de algemene voorwaarden zouden voor de consument wel eens als ‘onredelijk bezwarend’ kunnen worden aangemerkt. De discussie om ze op de zogenaamde ‘zwarte lijst’ te plaatsen (zie paragraaf 3.9) is nog gaande. Zoals in hoofdstuk 3 ook aan de orde komt hebben de algemene voorwaarden van de adviseurs – De Nieuwe Regeling 2005 (DNR 2005) – een mogelijkheid ingebouwd voor partijen om bij het aangaan van de overeenkomst een keuze te maken voor geschilbeslechting ofwel door arbitrage ofwel door de overheidsrechter (art. 58 lid 2 DNR 2005).